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《劳动合同法》哪些内容需要修改,拜金良

作者:本站    发布时间:2012/4/25 9:15:11

       《劳动合同法》哪些内容需要修改
           拜金良
   《中华人民共和国劳动合同法》2007年6月29日颁布以来,理论界、企业家就有不同、不断的怨言,最近还有人甚至提出中国的经济危机主要不仅是美国金融危机引起,《劳动合同法》是中国危机的真正原因之一。更有甚者,有的外资企业干脆逃之夭夭,尤以韩资企业居多。我们在谴责这些逃跑的韩资企业,说服哪些有怨言的理论家、企业家,维护《劳动合同法》的法律权威的同时,也应该以负责任的态度探讨一下这部《劳动合同法》到底有没有一些脱离实际内容。

    法律作为社会规则,一部具体法律总是带有其产生时代的背景因素和期望解决的美好愿望的,这部《劳动合同法》也不例外。中国处于社会的巨大转型时期,需要建立起完善的社会保障机制,也需要劳动者的稳定就业来保证社会的基本稳定。在市场经济条件下,即使我们认识到“稳定是压倒一切的大局”,但保持社会稳定,只是依靠宣传教育无法完全实现的,稳定的社会就业政策所能保障的稳定的社会就业形势,才是保障社会稳定的物质保障。承载着这样的历史使命和美好愿望,这部《劳动合同法》诞生了。但是,这部《劳动合同法》诞生的更大背景应该首先是中国在一个相当长的历史时期处于社会主义初级阶段,社会主义市场经济体制还在建立完善时期,中国的企业,尤其是相当的民营企业还处于需要大力扶持的开创发展期,我们的企业还不具备深厚的历史积淀,抵御危机的能力、经验都有一定的缺乏。这部《劳动合同法》对这些背景的体现就存在明显的不足。具体剖析这部《劳动合同法》,在一下几个方面存在值得探讨,乃至需要修改的情形。

     一、这部《劳动合同法》第一条规定“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”从这条规定中可以看出,这部《劳动合同法》立法宗旨中就直接忽视了对用人单位的公平保护,在这样的立法宗旨之下,第三条规定“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”,其中的“公平、平等自愿、协商一致”对用人单位就成了一个没有来历的空头承诺了。比较而言,《中华人民共和国合同法》第一条规定“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”充分体现了公平保护合同当事人双方的合法权益。劳动合同也是合同,只是劳动合同由于涉及到劳动者人身问题,需要制订与普通合同不完全一样的规则,才需要单独立法,但是劳动合同当事人双方需要的“公平、平等自愿、协商一致”原则,与普通合同合同是一样的。虽然用人单位一般来说处于劳动合同的强势一方,但这种强势并不总是必然的,在有些情况下,用人单位可能失去强势地位,甚至处于弱势一。比如近几年南方出现的年初民工短缺情形下用人单位;还有用人单位相对于个别的技术短缺人员时的情形,近几年出现的民航公司的飞行员辞职、跳槽现象,等等。因此,用人单位处于劳动合同的一方,在法律上同样需要公平的保护,而且,公平也是法律保护原则。因此,《劳动合同法》第一条的规定明显表现出了法律定位上的不公平。

  ☆  二、《劳动合同法》过分的限制了用人单位的用人自主权。劳动合同本来作为用人单位与劳动者之间合意约定,双方应当依约履行,劳动合同到期后对双方都没有约束力了,这是法律的一般原则。《劳动合同法》规定的劳动合同到期后用人单位的义务规定,对用人单位就是不公平的。《劳动合同法》第四十六条规定的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形中规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;”也就是说,劳动合同期满后,除非劳动者不同意续订劳动合同了,用人单位不续订劳动合同是应当给与劳动者经济补偿的,而补偿的数额按照第四十七条规定是“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”可以看出,用人单位这个合同期满后的责任是不但有失公平,而且在有些情况下相当不低,既限制了用人单位的用人自主权,也增加了用人单位的用人成本。

    三、关于无固定期限劳动合同的规定,也是用人单位的一个巨大负担。《劳动合同法》第十四条规定的用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形规定中,一个“劳动者在该用人单位连续工作满十年”,一个“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,对用人单位的用工形成了作出非常大的限制。这两种情形规定要解决的劳动者劳动关系稳定,这种心愿是美好的,但是,作为现代社会,信息量爆发性的更换,应该给与用人单位淘汰选择劳动者的自主权利,否则,会形成对懒惰的劳动者一种不合理保护。失业、医疗、养老等社会保险制度的建立与实施,是以动态的眼光看待动态的社会,有效保护劳动者利益的,从而维护社会稳定。我们应该继续完善社会保险制度,现在一些用人单位不缴纳或没有全部缴纳员工社会保险费用,这才是需要认真研究解决的问题。社会保险基金只有管理单位,没有稽查机关,造成巨大的社会保险费用没有收缴。如果社会保险费用都能得到如实缴纳,追求扩大无固定期限劳动合同的数量就成为了多余,劳动者与用人单位之间建立起一种动态选择的平衡关系,对这种动态选择平衡起着调节作用的就是失业保险。从法律的具体实施来看,这两种关于无固定期限劳动合同情形规定,是实施最差的之一,也反映出了现实对这种脱离现实法律规定的一种抗拒。如果按照《劳动合同法》规定的法律责任对这种违法行为给与处罚,那么,包括不少的特大型国有企业在内的诸多企业都是应当受到处罚的。但现实中更多的是一种放任,只有对当事人提起劳动争议仲裁的个案处理,没有劳动和社会保障管理部门主动追究这种违法的行政责任,这到底是劳动和社会保障管理机关的有法不依行政不作为责任,还是这部《劳动合同法》脱离实际,缺乏可行性的问题。

 ☆   四、不当限制用人单位与劳动者之间的违约金约定。《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”就是用人单位对于劳动者只可以约定关于培训、保密的违约金之外,不得约定其他违反劳动合同的违约金。劳动合同内容虽然很多,但高度概括以后就是,劳动者承担付出劳动完成工作内容的义务,用人单位支付劳动报酬和承担劳动保护的义务,根据这里的规定,用人单位是不得就劳动者履行劳动合同主要义务约定违约金的,这就使得劳动者不履行劳动合同主要义务成了无违约金责任,但劳动者有约不履行,往往给用人单位造成一定的损失,用人单位不约定违约金,就不能有效追讨,不能得到法律的有效保护。前不久的几期民航公司飞行员辞职案例就是例证。

    五、解除劳动合同经济补偿范围过宽。
第一,双方协商一致解除劳动合同,解除条件完全可以由双方协商解决,是否经济补偿以及怎么经济补偿,通过双方的协商都是可以解决的,在个别情况下,可能还是劳动者应当给予用人单位一定经济补偿才比较合理,没有必要以法定的形式都规定为由用人单位给与经济补偿。

第二,第四十条规定的用人单位解除劳动合同情形“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,”明显是劳动者客观无能力,其责任应当由劳动者自己承担,这种情形下规定用人单位承担经济补偿责任,与公平原则不相符。

第三,第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;”前面已经分析,不再赘述。

第四,第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的情形,规定用人单位补偿劳动者有违逻辑。“用人单位被依法宣告破产的”,按照《中华人民共和国破产法》的规定,企业破产的条件是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,”而且,实际上破产企业往往不能清偿债务中就包括有员工的被拖欠工资,要求破产企业给予劳动者经济补偿,实际上是加重了破产企业的债务,也侵犯了其他债权人的利益。而且,由于破产企业就是因为无力偿还全部债务或明显缺乏清偿能力,规定破产企业此时向员工支付经济补偿金,有相当的可能得不到实际补偿,积累并可能激化社会矛盾。“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”是用人单位主体消灭的方式,用人单位在自己消灭前,承担对劳动者的经济补偿金,也是可能不能实现的,客观上可行性比较小。相比较而言,这两种情形下的企业都比第四十一条第二款规定的“生产经营发生严重困难的”严重的多,但“生产经营发生严重困难的”这种情形下解除劳动合同没有要求用人单位给与经济补偿,是否逻辑不同一?

    六、不当限制了用人单位管理权利。第四条第二款规定的“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”从语义及完美性上讲都是没有问题的,但是,从可行性上看是留有许多隐患的。这些程序性的规定,在理论上是不能推翻法律的强制性规定的,那么在法律允许的范围内,职代会或全体职工的讨论程序就成为了一个多余。而且,这个多余环节,在纠纷发生时,往往致使用人单位正常行使多年制度被从程序上推翻,形成一个无制度用人单位,对用人单位极为不利。用人单位的规章制度,是作为市场民事主体的用人单位自己的权利,应当是法律没有禁止的都可以由用人单位根据需要自由设定,只要告知劳动者就是可以发挥作用的。如果用人单位的制度违法,在法律上是不支持其效力的。

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